Delitti contro la pubblica amministrazione. Qualifiche soggettive

Nei delitti contro la pubblica amministrazione, la legge richiede sempre la presenza di un soggetto che riveste una determinata qualifica.

Le qualifiche a cui la legge da rilevanza e che di seguito analizzeremo sono tre:

• Pubblico Ufficiale
• Incaricato di un Pubblico Servizio
• Esercente un Servizio di Pubblica Necessità

Si osservi, che fra le innovazioni che la riforma del ’90 ha apportato all’originaria disciplina codicistica, vi è stata quella di ridefinire le suddette qualifiche soggettive al fine di eliminare le incertezze e le ambiguità che aveva dato luogo la regolamentazione precedente.

Qualificazioni soggettive prima della Riforma del ’90

Prima che entrasse in vigore la riforma, l’articolo 357 c.p. disponeva che agli effetti della legge penale sono pubblici ufficiali:

• Gli impiegati dello Stato o di un Ente Pubblico che esercitano, temporaneamente o permanentemente, una pubblica funzione legislativa, amministrativa o giudiziaria.

• Ogni altra persona che esercita in modo, permanente o temporaneamente, gratuitamente o con retribuzione, volontariamente o per obbligo, una pubblica funzione, legislativa, amministrativa o giudiziaria.

A sua volta l’articolo 358 c.p. stabiliva che agli effetti della legge penale, sono persone incaricate di un pubblico servizio:

• Gli impiegati dello Stato o di un Ente Pubblico che prestano, temporaneamente o permanentemente, un pubblico servizio.

• Ogni altra persona che presta in modo, permanente o temporaneamente, gratuitamente o con retribuzione, volontariamente o per obbligo, un pubblico servizio.

Infine, l’articolo 359 c.p. stabiliva che agli effetti della legge penale, sono persone che esercitano un servizio di pubblica necessità:

• I privati che esercitano professioni forensi, sanitarie o altre professioni il cui esercizio è vietato dalla legge senza una speciale abilitazione dello Stato e dell’opera di essi il pubblico sia per legge obbligato a valersi.
• I privati che non esercitano né una pubblica funzione, né un pubblico servizio, ma svolgono un’attività dichiarata di pubblica necessità mediante un atto della pubblica amministrazione.

Ora, sulla base di quanto esposto, dobbiamo ancora dire che questi articoli venivano interpretati talvolta astraendo una concezione soggettiva, altre volte una concezione oggettiva di pubblica ufficiale e incaricato di pubblico servizio.

Se si interpretava secondo la concezione soggettiva, determinante per la qualifica pubblicistica erano:

1. Natura pubblica dell’Ente
2. Funzione esercitata dal soggetto sulla base di un rapporto di impiego

Di conseguenza il possesso di una determinata qualifica impiegatizia comportava in automatico l’attribuzione della qualità di pubblico ufficiale o incaricato di pubblico servizio.

Secondo la concezione oggettiva, invece, ai fini di qualificare un soggetto come pubblico ufficiale o incaricato di pubblico servizio, assumeva rilevanza decisiva:

• Non la natura del rapporto di impiego, bensì la circostanza obiettiva di esercitare una pubblica funzione, ovvero un pubblico servizio.

La concezione soggettiva che si era imposta nei primi anni di emanazione del codice Rocco, andò progressivamente perdendo terreno in favore della concezione oggettiva, la quale non riuscì a mitigare le incertezze della prassi applicativa.

Le cause di questo caos interpretativo sono state certamente molteplici e sarebbe erroneo, ridurle al carattere aperto delle definizioni contenute nelle norme appena analizzate. Non possono infatti, essere sottaciuti né il persistente fenomeno di pubblicizzazione di numerosi settori della vita sociale; né il sempre maggior ricorso da parte della pubblica amministrazione a quelli che sono gli strumenti del diritto privato.

Qualificazioni soggettive dopo la Riforma del ’90

Con l’entrata in vigore della Riforma del ’90, il nuovo articolo 357 c.p. stabilisce che agli effetti della legge penale, sono pubblici ufficiali:

• Coloro i quali esercitano una pubblica funzione legislativa, giudiziaria o amministrativa.

 Per pubblica funzione si deve intendere, quella funzione amministrativa disciplinata da norme di diritto pubblico e da atti autoritativi, che è caratterizzata, per la sua capacità a formare e manifestare la volontà della pubblica amministrazione, nonché, per il suo svolgersi mediante poteri autoritativi o certificativi.

Invece, il novellato articolo 358 c.p. stabilisce che agli effetti della legge penale, sono incaricati di un pubblico servizio:

• Coloro i quali, a qualunque titolo, prestano un pubblico servizio.

 Per pubblico servizio deve intendersi, un’attività disciplinata nelle stesse forme della pubblica funzione, ma caratterizzata dall’assenza dei poteri tipici di quest’ultima.

Adesso non rientrano nel concetto di pubblico servizio ai fini penali, le prestazioni di opere meramente materiali.

Motivi che hanno portato a modificare gli articoli che disciplinano le qualifiche soggettive pubblicistiche.

A questo punto sorge spontaneamente una domanda: quali sono stati i motivi che hanno portato il legislatore a riformare le definizioni di pubblico ufficiale e incaricato di un pubblico servizio?

E’ importante premettere che tutti i progetti di riforma presentati nel corso della IX e X legislatura, avevano preferito tenere invariata la vecchia definizione codicistica, anche se ormai superata e insoddisfacente.

Questo perché il proposito di rivedere anche gli articolo 357 e 358 c.p., è emerso successivamente, più precisamente quando la Commissione Giustizia della Camera ha deciso di fare propria una proposta di riforma presentata da una parte della dottrina in un Convegno di studi.

Ne consegue che le ragioni che hanno motivato la modifica in questione, si devono ricercare nella volontà del legislatore di eliminare il carattere tautologico e quindi insoddisfacente delle precedenti definizioni codicistiche, per sostituirle con altre dotate di più ricco contenuto normativo e quindi più precise e meno ambigue.

Si osservi che con le nuove definizioni, il legislatore ha per così dire accolto la concezione funzionale-oggettiva di pubblico ufficiale e incaricato di pubblico servizio. Cioè la concezione che fa dipendere la qualifica soggettiva pubblicistica, non dal rapporto di dipendenza con l’Ente pubblico, quanto dai caratteri dell’attività oggettivamente esercitata.

Evidentemente si è ritenuto che la definitiva recezione normativa della concezione oggettiva, fosse il miglior antidoto per impedire indebite estensioni extrafunzionali a quelle che sono le qualifiche soggettive pubblicistiche.

Limiti della riformulazione delle qualifiche soggettive 

A questo punto sorge spontaneamente una nuova domanda: la nuova formulazione degli articoli 357 e 358 c.p., hanno adeguatamente soddisfatto le motivazioni che hanno portato il legislatore a riformare?

Come meglio avremo modo di vedere, il testo novellato degli articoli 357 e 358 c.p. si limita formalmente a recepire quelle elaborazioni giurisprudenziali e dottrinali che di recente si sono imposti come orientamenti dominanti.

Non è pertanto senza fondamento il dubbio, sollevato in sede di approvazione finale al Senato dal Guardasigilli Vassalli, che la nuova formula promette vantaggi più apparenti che reali. Esistono indubbiamente uno scarto tra, gli ambiziosi obiettivi politico-criminali e la sua concreta portata innovativa.