Nozione penale di incaricato di un pubblico servizio

Anche l’articolo 358 c.p. nel fornirci la nozione penale di incaricato di un pubblico servizio, accentua il profilo funzionale-oggettivo. Infatti, a differenza di quanto avveniva nella precedente formulazione normativa, nel testo novellato, è stato eliminato ogni riferimento al rapporto intercorrente con lo Stato o altro Ente pubblico.

Primo comma articolo 358 codice penale 

Non a caso, il primo comma del nuovo testo stabilisce che, sono incaricati di pubblico servizio:

• Coloro i quali, a qualunque titolo, prestano un pubblico servizio.

Secondo comma articolo 358 codice penale 

Mentre il secondo comma, si preoccupa di farci capire che cosa si debba intendere per pubblico servizio, stabilendo che:

• Per Pubblico Servizio deve intendersi, un’attività disciplinata nelle stesse forme della pubblica funzione, ma caratterizzata dall’assenza dei poteri tipici di quest’ultima.

Ne consegue che, come per la Funzione, anche il Servizio per essere Pubblico, deve essere disciplinato da norme di diritto pubblico. Con la differenza che con riferimento al Servizio, il legislatore ci ha fornito una definizione residuale.

Non a caso, noi dobbiamo considerare Servizio, solo quell’attività disciplinata da norme di diritto pubblico, ma caratterizzata dall’assenza di quei poteri deliberativi, autoritativi e certificativi che invece, caratterizzano la pubblica funzione.

Natura delle prestazioni meramente materiali

Sempre nell’articolo 358 c.p., il legislatore si è preoccupato di precisare che non può mai costituire Servizio Pubblico, LO SVOLGIMENTO di semplici mansioni d’ordine o di prestazioni di opere meramente materiali.

Emerge in modo del tutto automatico, l’intento restrittivo del legislatore della riforma, rispetto alla precedente prassi applicativa. La quale era volta invece, a estendere l’interpretazione della nozione di incaricato di pubblico servizio.

Pubblico servizio e attività svolta mediante concessione dai privati

Nell’attuale momento storico, il problema di delineare il concetto penalmente rilevante di pubblico servizio, si pone soprattutto con riferimento alle attività svolte dai privati, sulla base di un rapporto concessorio. Si pensi all’importante settore della concessione radiotelevisiva.

Sul punto dobbiamo dire che, ai fini di etichettare quell’attività come di servizio pubblico, non è sufficiente l’atto di investitura del pubblico servizio. In quanto, è necessario accertare che le singole attività, siano a loro volta assoggettate alla disciplina pubblicistica.

Ritorniamo al servizio radiotelevisivo. Non costituiscono pubblico servizio, le attività connesse come quella editoriale o discografica. Esse, infatti, restano assoggettate al comune regime privatistico.

La riforma delle qualifiche soggettive e il suo impatto con la prassi   

Se andassimo a vedere, quale sia stato l’impatto delle nuove definizioni di pubblico ufficiale e incaricato di pubblico servizio, ci accorgeremmo che il risultato è piuttosto deludente.

La giurisprudenza, infatti, sembra che abbia assunto un atteggiamento conservatore. Nel senso che tende a interpretare i novellati articoli 357 e 358 c.p., in una prospettiva non già di rottura; bensì di sostanziale continuità.

Si osservi che, questo atteggiamento interpretativo della giurisprudenza non trova le sue motivazioni, unicamente nei limiti intrinseci della stessa riforma.

Si presume che, la tendenza della magistratura ad applicare in chiave estensiva, le categorie di pubblico ufficiale e incaricato di pubblico servizio, trovi il suo fondamento nella preoccupazione di fondo, di mantenere un controllo penale forte.

Preoccupazione avvertita proprio per le dimensioni, che la criminalità politico-amministrativa, è riuscita a raggiungere negli ultimi anni.

Le modalità attraverso le quali la giurisprudenza, estende i concetti di pubblico ufficiale e incaricato di un pubblico servizio

Vediamo di analizzarle.

Con riferimento al pubblico ufficiale:

La giurisprudenza ha continuato a qualificare come titolari di pubbliche funzioni, anche i soggetti che svolgono attività preparatorie. Quindi strumentali e accessorie, rispetto all’attività dell’Ente, la quale, è poi quella pubblica in senso stretto.

Si pensi all’esperto nominato dalla Presidenza del Consiglio dei Ministri.

Con riferimento all’incaricato di pubblico servizio:

Facendo sempre leva sul carattere “strumentale” di certe attività, la giurisprudenza è riuscita a dilatare anche l’interpretazione, della categoria di pubblico servizio.

Anzi, proprio con riferimento al pubblico servizio, sembra che la giurisprudenza abbia addirittura recuperato, il tradizionale ricorso ai c.d. indici sintomatici della pubblicità.

Non a caso, agli organi degli Enti frutto di privatizzazione si attribuisce la natura pubblicistica, già se vi è la presenza di taluni indici rivelatori.

Si pensi ad una S.P.A. a partecipazione pubblica:

• Sottoposta ad un potere di nomina e di revoca degli amministratori.
• Assoggettata ad un potere di controllo e indirizzo, da parte dell’Ente pubblico partecipante.
• dotata di una concessione con la pubblica amministrazione.

A questo punto ci poniamo una domanda: è auspicabile pensare che in futuro la giurisprudenza interpreterà gli articoli 357 e 358 c.p., in modo più conforme al testo novellato?

Non vi è dubbio, affinché ciò accade, è necessario un previo rinnovamento della cultura della nostra magistratura penale.