Nozione penale di pubblico ufficiale

Come abbiamo già anticipato, per avere la nozione penale di pubblico ufficiale dobbiamo richiamare il riformulato articolo 357 c.p., sono pubblici ufficiali coloro che esercitano una pubblica funzione legislativa, giudiziaria o amministrativa.

Se facessimo un confronto con la precedente norma, ci accorgeremmo subito che la nuova formulazione ha eliminato ogni riferimento al tipo di rapporto intercorrente (impiego, retribuito, gratuito ecc), con lo Stato o l’Ente pubblico.

Funzione amministrativa

Il secondo comma dell’articolo medesimo, invece, si preoccupa di spiegare la nozione di pubblica funzione amministrativa. Non si preoccupa di compiere analogo sforzo per precisare i connotati della funzione legislativa e di quella giudiziaria, in quanto l’individuazione dei soggetti che rispettivamente le esercitano, non ha mai dato luogo a particolari difficoltà.

Tornando alla pubblica funzione amministrativa, dobbiamo dire che va subito puntualizzato che i criteri di definizione contenuti nel secondo comma:

• Che deve essere disciplinata da norme di diritto pubblico o da atti autoritativi
• Che deve essere caratterizzata nell’essere idonea a manifestare la volontà della pubblica amministrazione o che sia svolta per mezzo di poteri autoritativi o certificativi

Non hanno natura cumulativa, bensì ALTERNATIVA. Questo vuol dire che per aversi pubblica funzione amministrativa, è sufficiente la presenza di uno solo dei criteri predetti.

Ora, sempre con riferimento alla funzione pubblica amministrativa sorge spontaneamente un’altra domanda: quando si può dire che le norme che disciplinano la suddetta funzione abbiano natura pubblica?

Per rispondere a questa domanda, bisogna dire che non esistono ancora oggi criteri distintivi appaganti su quella che è la distinzione tra norme di diritto pubblico e norme di diritto privato, anche se in questa sede mi limiterò a citare due orientamenti dottrinari.

Un primo orientamento più risalente, sostiene che la distinzione verte nel fatto che le norme di diritto pubblico, sono norme a soggetto vincolato e non quindi indifferenziato e libero.

Un secondo orientamento più recente ritiene, invece, che la distinzione deve effettuarsi avendo riguardo del sistema sanzionatorio. In altre parole, sono da ritenersi di diritto pubblico tutte quelle norme la cui sanzione in esse contenuta si aziona d’ufficio e quindi di contro sono da ritenersi di diritto privato quelle norme per la cui sanzione è necessaria una iniziativa di parte.

Per quanto interessanti e ben argomentate, entrambi gli orientamenti non riescono a effettuare senza problemi una dicotomia diritto pubblico – diritto privato. Forse sarebbe stato meglio se il legislatore, una volta adottato il criterio della disciplina pubblica, avesse provveduto egli stesso a indicare i parametri di individuazione della disciplina normativa pubblicistica.

Sempre con riferimento all’articolo 357 c.p., è interessante spiegare anche gli altri criteri, sempre alternativi, contenuti all’interno del secondo comma, i quali sono utili a distinguere la pubblica funzione dal pubblico servizio.

I criteri di cui stiamo parlando sono quelli che stabiliscono che la funziona amministrativa pubblica è caratterizzata:

• Dalla capacità di manifestare la volontà dell’amministrazione e quindi dal potere deliberativo.
• Dal suo svolgersi mediante poteri autoritativi o

Il primo criterio, quello del potere deliberativo, serve ad attribuire la qualità di pubblica funzione all’attività amministrativa più elevata e di rango superiore, vale a dire quelle attività in grado di formare e manifestare all’esterno, nei rapporti con i terzi, le delibere prese dall’Ente.

Sulla base di questo criterio, non rientra nel concetto di pubblica funzione la c.d. rappresentanza esecutiva, ossia quell’attività svolta dai dipendenti dell’Ente che sono a contatto con il pubblico.

Il secondo criterio definisce funzione pubblica, quell’attività che consente alla pubblica amministrazione di realizzare i propri fini mediante veri e propri comandi, rispetto ai quali i privati si trovano in una posizione di soggezione. Si pensi all’arresto, alla perquisizione, all’accertamento di contravvenzione e così via.

Il terzo criterio, infine, attribuisce la qualità di pubblica funzione a quelle attività dotate di una peculiare efficacia probatoria. Si tratta in generale, di attività di attestazione, certificazione, vidimazione, documentazione, ecc., direttamente finalizzati alla sicurezza del traffico giuridico anche se svolte da privati.

Ne consegue che, quanto abbiamo appena detto ci porta a qualificare come pubblico ufficiale, anche il soggetto che svolge di fatto una pubblica funzione senza che ne possiede i requisiti formali.

Funzione legislativa

Con riferimento alla funzione legislativa, non si pongono grandi problemi definitori, essendo tale quell’attività volta a produrre quel provvedimento normativo chiamato LEGGE. Nel nostro sistema costituzionale, sono investiti della funzione legislativa i parlamentari nazionali ed i consiglieri regionali.

La funzione legislativa è stata esplicitamente inserita nel novellato testo dell’articolo 357 c.p. per superare i dubbi interpretativi sorti con il precedente codice Zanardelli. Ci si chiedeva se anche a senatori e deputati, si poteva applicare la disciplina sui delitti contro la pubblica amministrazione, si pensi alla c.d. corruzione parlamentare.

Ma quando noi studiamo una disciplina o una norma, non possiamo mai soffermarci all’aspetto teorico o dogmatico, dobbiamo analizzare anche le sue ripercussioni pratiche. Sul punto, una parte della dottrina ritiene che proprio perché i parlamentari non sono responsabili per i voti e le opinioni espresse nell’esercizio delle loro funzioni e per il fatto che essi non sono assoggettai ai principi di imparzialità e buon andamento, ritiene che lo status di parlamentare sia incompatibile con lo statuto penale della pubblica amministrazione.

Ma questa tesi sull’irresponsabilità lascia molto perplessi, soprattutto con l’entrata in vigore della legge sui finanziamenti dei partiti, la quale non lascia dubbi che anche sui  parlamentari può configurarsi il delitto di corruzione.

Funzione giudiziaria

Anche con riferimento al concetto di funzione giudiziaria non vi sono problemi definitori, essa infatti è comprensiva:

• Funzione giurisdizionale in senso stretto
• Funzione requirente
• Funzioni amministrative collegate

Nel nostro ordinamento, le funzioni giurisdizionali sono esercitate non soltanto dai magistrati appartenenti all’ordine giudiziario, ma anche da privati che partecipano temporaneamente alla funzione dello ius dicere. Si pensi ai giurati della Corte d’Assise o ai pretori onorari.

Una posizione particolare è poi occupata dai giudici della Corte costituzionale. Anch’essi, infatti, sono assoggettati allo statuto penale della pubblica amministrazione, ma poiché la legge costituzionale del 1953 n 1 ha estesa loro la garanzia della irresponsabilità per le opinioni espresse e i voti dati nell’esercizio delle loro funzioni, ne consegue che questo statuto penale della pubblica amministrazione, non potrà applicarsi con riferimento ai medesimi.

L’immunità di cui stiamo parlando, non si estende a quelle che sono l’eventuali violazioni del principio di imparzialità. Si pensi all’abuso d’ufficio, alla corruzione, ecc.

Infine, occorre precisare che svolgono attività giudiziaria anche i soggetti chiamati a collaborare con il giudice, si pensi ai periti, interpreti, testimoni e così via.